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El sistema de custodia compartida, cuestiones actuales

El sistema de custodia compartida, cuestiones actuales

Estamos en 2022 y a estas alturas ya nadie discute que cuando hay un proceso de ruptura con hijos menores la custodia compartida va a ser la opción preferente para un tribunal en cualquier parte de España. Esta preferencia no opera de manera automática, ya que no siempre es posible o aconsejable la custodia compartida. Por eso, en cada caso los jueces deberán valorar cuál es la mejor opción en beneficio de los hijos e hijas menores, aunque siempre partiendo de la base de que lo deseable es una relación de convivencia equitativa con ambos progenitores.

En este artículo quiero desmontar algunos mitos que aún pesan sobre la custodia compartida y también hacer un breve repaso sobre las medidas que en la actualidad implica establecer esta solución, sea de mutuo acuerdo o por decisión judicial. Vamos a ello.

1. Para establecer una compartida, ¿es necesario que sean idénticos los tiempos con cada progenitor?

No es necesario, aunque sí es lo más aconsejable. Según el tipo de trabajo que tengan los progenitores, los horarios de los miembros de la familia o la distancia entre viviendas, a veces una alternancia semanal o quincenal exacta no resulta viable. Por eso, caben alternativas que permitan una adecuada conciliación; a modo de ejemplo, podríamos establecer períodos de 3 días con uno y 4 con otro, o dos semanas con uno y tres con otro, etc. El tiempo que pasen las hijas e hijos con cada progenitor afectará, desde luego, al reparto de los gastos, que deberá ser inversamente proporcional a dichos períodos de estancia (cuanto más tiempo pasen con uno, mayor será el porcentaje de gasto o la pensión que el otro debe asumir). Lo que no cabe, y ya lo han dicho los tribunales, es “disfrazar” de compartida lo que es realmente una custodia exclusiva con un derecho de visitas flexible y amplio. La custodia compartida supone un reparto equitativo de los tiempos de convivencia y, por tanto, de la crianza; si no es así, no podemos darle ese nombre.

2. Con hijos e hijas muy pequeños (incluso lactantes), ¿se puede o se debe fijar un sistema de custodia compartida?

Se puede fijar, procurando que se haga de forma progresiva y respetuosa con la lactancia materna. En estos casos conviene establecer en el convenio regulador (o pedir que se recoja en la sentencia) un sistema de varias fases, de manera que se preserve esa lactancia materna, y poco a poco, a lo largo de varios meses, ir incrementando las horas y días de relación con el otro progenitor, hasta que se llegue al punto elegido de común acuerdo para pasar de forma total a un sistema de custodia compartida. No hay una edad límite, y menos cuando se trata de un mutuo acuerdo, pero entre los dos y los tres años de edad se puede establecer un reparto equitativo del tiempo entre ambos progenitores sin perjudicar a los menores. En vía amistosa se puede ser más flexible, pero en los procesos contenciosos los tribunales están manteniendo el criterio de que no se puede constituir la lactancia como un arma restrictiva de derechos del otro progenitor; y por ello no suelen permitir extender la custodia exclusiva basada en la lactancia materna más allá de unos límites, que oscilan entre los 18 y los 36 meses, y siempre teniendo en cuenta las posibles circunstancias especiales en cada caso.

3. ¿Quién se queda con el uso de la vivienda en una compartida?

Cuando se establece una custodia compartida, a falta de acuerdo el juez atribuirá su uso al progenitor que más la necesite en función de las circunstancias. Actualmente este derecho de uso casi nunca se va a establecer de forma indefinida, sino que se limitará en el tiempo (lo más habitual son unos dos años de plazo), para después establecer una alternancia en su uso entre ambos progenitores, hasta el momento en que se proceda a su venta o liquidación si se trata de un bien común.

4. Si se ha firmado un convenio de mutuo acuerdo estableciendo una custodia exclusiva, ¿puede posteriormente solicitarse una compartida?

Claro que se puede, tanto con un acuerdo posterior como incluso en vía contenciosa. El hecho de que, en un momento determinado, los progenitores decidieran que lo más conveniente era una exclusiva, posteriormente y si cambian las circunstancias, un juez puede perfectamente acordar el cambio a la compartida. Ya hay muchas resoluciones que determinan que, el simple transcurso del tiempo (y el consiguiente crecimiento de los hijos e hijas) supone un cambio de circunstancias relevante que permite valorar y acordar un cambio en el modelo de custodia.

El sistema de custodia compartida, cuestiones actuales

5. ¿Pueden los y las menores decidir con quién quieren vivir?

No lo deciden, pero sí que se debe tener en cuenta su opinión. Cuando la separación se hace de mutuo acuerdo, se presume que los progenitores han tomado la decisión que resulte mejor para toda la familia, incluidos los hijos e hijas – pero ello no quita para que, antes de aprobar un convenio, sea necesario el visto bueno de un fiscal, que deberá valorar si las medidas son adecuadas para los menores. Si la separación es contenciosa, el juez está obligado a escuchar a los hijos e hijas siempre que tengan suficiente madurez y, en todo caso, cuando tengan doce años o más.

6. ¿Qué pasa si se ha acordado una custodia compartida y uno de los progenitores no la está cumpliendo?

Este es, quizá, el tema que más polémica genera, en función de las consultas que recibo. Conviene distinguir claramente, por un lado, lo que un progenitor espera que el otro haga, y por otro, el cumplimiento estricto de los deberes asociados a la custodia. El hecho de que un progenitor deje a los niños con otra persona mientras va a trabajar o al gimnasio, les dé chuches o no cocine siempre de forma saludable no supone, por regla general, que esté desatendiendo sus obligaciones. En cada familia separada habrá siempre dos formas distintas de hacer las cosas. El simple hecho de que el otro progenitor haga las cosas de forma diferente a lo que desearíamos no constituye, por sí mismo, un motivo para cambiar el sistema, si ello no afecta de forma negativa a los menores.

Otra cosa diferente es que se establezca una compartida y, en la práctica, los menores convivan efectivamente solo con un progenitor, porque el otro desatiende sus obligaciones o “desaparece”. Esto sí va a permitir cambiar las medidas y pedir judicialmente que se establezca una exclusiva con todas sus consecuencias.

7. ¿Es la compartida la vía fácil para los progenitores que se niegan a pagar una pensión de alimentos?

Rotundamente no. Si alguien piensa en solicitar la custodia compartida para no tener que rascarse el bolsillo se equivoca de medio a medio. Por dos razones:

  1. Primera, porque la custodia compartida supone para ambos progenitores un esfuerzo económico y de recursos mucho más importante que el simple pago de una pensión mensual: hay que tener la casa y la vida preparada para los hijos, tienes que comprar comida suficiente de manera habitual, así como ropa, artículos de higiene, etc.; las facturas de electricidad, agua y demás suministros se multiplican respecto de lo que se pagaría por un hogar unipersonal, se incrementa el gasto en transportes…
  2. Segunda, porque la compartida no exime del pago de alimentos si existe una descompensación entre los ingresos de los progenitores. Si ambos ganan más o menos lo mismo (o con una diferencia no superior a un 20-25%), no se establecerá una pensión, aunque generalmente sí se determinará que ambos progenitores deberán ingresar una cantidad mensual en una cuenta común para sufragar los gastos habituales (colegio, transporte, extraescolares, etc.). Pero si hay una diferencia importante entre los ingresos de los progenitores, el que más gane deberá pagar una pensión de alimentos al otro, con el fin de que los y las menores disfruten de un nivel de vida similar con independencia de con quién estén en cada momento. En estos casos también se suele establecer, aparte de la pensión, la obligación de ingresar en una cuenta común una cantidad mensual para los gastos ordinarios, que en función de la desproporción de los ingresos tendrá un porcentaje u otro para cada progenitor.

8. ¿Se puede establecer la custodia compartida cuando hay un proceso penal pendiente por maltrato o violencia de género?

Desde hace unos meses, el artículo 92.7 del Código Civil impide la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal por este tipo de delitos. Solo de manera muy excepcional, el juez podría, incluso en estos casos, acordar la custodia compartida, recabando el informe de especialistas y razonando exhaustivamente su decisión, si considera que esta solución es la más beneficiosa para los y las menores. El archivo del proceso penal o el dictado de una sentencia absolutoria abrirían la vía para poder instar una compartida posteriormente, si ello fuera beneficioso para el interés de los hijos e hijas.

Han comentado...

  1. Mi hermano ha roto la relación con su pareja y ella pidió la custodia exclusiva alegando razones médicas que no son tan graves como ella alega (la niña hace vida normal en el colegio y comedor y mi hermano compró lo necesario para tratar cualquier neumonia cuando sea necesario). También, que aqui en Aragonés, la jurisprudencia ahora es la custodia exclusiva para la madre hasta los 5 años. La niña justo cumplió los 5 años unos días antes del juicio pero aún así le han otorgado la exclusiva a la madre por los informes médicos y porque anteriormente la madre había sido la que más había atendido a la niña (ella estuvo en paro y von reducción de jornada y se organizaban así, aunque mi hermano no es que se desentendiera: llevaba a la niña a la guardería y atendía sus cuidados al 50% cuando llegaba de trabajar).
    Ha presentado un recurso pero no co fía mucho en que cambie la sentencia ¿se podría hacer algo más?
    Un saludo

    1. Si necesita ayuda legal puede hacer uso de nuestro teléfono amarillo de la conciliación. Debe darse de alta en nuestra página web de la asociación http://www.asociacionyonorenuncio.com en la pestaña del teléfono amarillo. Una vez reciba el email de confirmación podrá hacer uso de este las veces que necesite de manera gratuita gracias a la aportaciones de nuestras socias. Esperemos que todo se pueda aclarar y su hermano tenga parte de la custodia de su hija!

    2. Buenos días. Si el recurso no prospera, habría que esperar un tiempo para ver cómo evoluciona la situación y plantear una modificación de medidas. Hay ya sentencias que establecen que el solo paso del tiempo y el crecimiento de los menores es causa suficiente para cambiar las medidas. Mucha suerte.

  2. Hola: En lo relativo al punto 3. ¿Quién se queda con el uso de la vivienda en una compartida? … ¿En qué medida influye que la vivienda sea propiedad de uno de los progenitores?. ¿Refuerza la tendencia a asignársela a ese progenitor o no influye en nada? Un saludo.

    1. Lo mejor es que consulte con un especialista legal para resolver todas sus dudas, dándose de alta en nuestra página web de la asociación http://www.asociacionyonorenuncio.com en la pestaña del teléfono amarillo podrá hacer uso de este las veces que necesite de manera gratuita gracias a la aportaciones de nuestras socias.

    2. Hola, Roberto. El criterio para atribuir el uso será el de cuál de los miembros de la pareja esté más necesitado. Por ello, si el mismo que es propietario de la vivienda familiar tiene otra vivienda disponible, seguramente no será quien se quede con el uso. Pero a igualdad de condiciones, el hecho de ser propietario a priori sí daría más opciones de quedarse dicho uso. Saludos.

  3. Hola,he firmado un acuerdo de custodia compartida a partir del año q viene, actualmente estoy con la custodia, él fines de semanas alternos y tardes.En el acuerdo no ha puesto domicilio voy mi hijo con dos años y medio ya me cuenta q no duerme en casa de sus abuelos (como tenía entendido),le he dicho por activa y por pasiva que quiero saber dónde duerme mi hijo y no contesta, q puedo hacer?Tenemos q firmar sentencia en abril..Los fines de semana no los cumple enteros, y pide custodia compartida…si no cumple puedo demandarlo? Con cuánto tiempo podría hacerlo?si no cumple bien fines de semana , compartida lo dudo,no está capacitado (no lo ha dicho un juez pero estoy segura q su conducta la pueden detectar profesionales, me atormenta pensar en la educación de mi hijo) Mil gracias, ánimo a todas

    1. Toda la ayuda legal que necesites para resolver sus preguntas, la puede encontrar en nuestro teléfono amarillo de la conciliación. Debe darse de alta en nuestra página web de la asociación http://www.asociacionyonorenuncio.com y podrá hacer uso de este las veces que necesite de manera gratuita gracias a la aportaciones de nuestras socias.

    2. Hola, Mer. En cuanto al domicilio, es obligatorio que te diga siempre su dirección exacta, pues debes saber dónde está el niño cuando lo tiene él (igual al contrario). Y respecto del cumplimiento, si se firma un acuerdo y no lo cumple, una vez que sea firme la sentencia podrás pedir su ejecución (es decir, obligar al cumplimiento estricto de lo acordado), o en caso de que el incumplimiento sea grave y reiterado, solicitar un cambio de medidas. Es muy importante que cuando se firma un convenio ambas partes tengan el compromiso de cumplirlo. Mucho ánimo.

  4. Hola,tengo un niño de dos añitos y medio,su padre y yo estamos como pareja de hecho y muchas veces hemos hablado de si algún día dejamos la relación querríamos custodia compartida de mutuo acuerdo y llevarnos bien por el niño,pero tengo miedo a que me intenté quitar el niño o cualquier cosa por que sufro de ansiedad simplemente pero eso no conlleva a que no cuide a mi hijo y asista a mi trabajo y demás,tengo miedo que haga algo a mi contra

    1. Si necesita ayuda psicologica para tener herramientas e intentar apaliar esa ansiedad puede hacer uso de nuestro teléfono Yo me cuido. Debe darse de alta en nuestra página web de la asociación http://www.asociacionyonorenuncio.com podrá hacer uso de este dos veces de manera gratuita gracias a la aportaciones de nuestras socias.

  5. Hace 3 meses que firmamos compartida de mutuo acuerdo para niño de 3 años. Es duro para el y para mí separarme de el sobretodo el día de visita que tenemos en la semana que no nos corresponde. Ahí se arma la llorera y eso me parte el alma. Quise custodia total pero mi abogada me dijo que no, que pocos jueces ahora la dan teniendo mismas oportunidades y condiciones madre y padre así que no quise meterme en juicios y acepte la compartida, no sé si me arrepiento, pero lo que se es que es dura la separación de un niño tan pequeño. Ánimo a todas y todos. Siempre hay que hacer lo mejor para el menor.

    1. Mi ex y yo hacemos menos días seguidos sin niña. Te cuento…
      Yo estoy con la peque: L M. Él: X J.
      Findes alternos que empiezan el viernes y acaban el lunes. Son 5-5-2-2. No es taaan duro.
      Asi también puedo hacer cosas cada semana sin niña y no sólo una semana si y otra no.
      Los cambios los hacemos en el cole y son menos duros; la dejas en el cole como cada día, pero no vas a por ella.
      Besitos

  6. Se os olvida un dato: la custodia compartida encubierta que sufren muchos progenitores (en su mayoría, padres) que no optan a la compartida porque la otra parte no quiere trabajar o lo hace en B, puesto que prefiere declararse insolvente y recibir la pensión de sus hijos. Os lo comento porque lo vivo en casa desde hace 6 años: mi marido es un padre totalmente corresponsable con su primera hija (relación anterior); la niña pasa la mitad del mes con nosotros, gastos a medias y recibe manutención. Su madre trabaja en B, tiene la manutención, recibe ayudas del Estado y ni se plantea otro modo de vida. A efectos legales, es una madre soltera sin ingresos, colectivo de riesgo y esto nunca facilitará un cambio de situación en el convenio regulador. Somos felices porque la niña lo es, tenemos un régimen de visita muy amplio y buena relación entre ambas partes, sin embargo, resulta muy frustrante esta situación.

    1. Ni te cuento cuando es el padre el que se declara insovente, se tira 4 años sin pagar 1 céntimo a sus hijos, pero sí para llevárselos al cine, cuando le da por aparecer… y el sistema no hace nada!!!

  7. Hace tres años mi pareja y yo nos separamos y no firmamos nada, lo hablamos entre nosotros y el niño desde entonces vive conmigo en la casa que tenemos el padre y yo al 50%. Su padre se lo lleva cuando le viene bien o tiene un rato, solo lo lleva y recoge del cole porque mi horario no me lo permite, yo me hago cargo de los gastos de la casa íntegros y del niño. Me pide custodia compartida en papeles pero luego seguir como estamos…Deberia firmarle la custodia compartida o pedirle la exclusiva? Gracias

    1. Hola, Carmen. No se puede llamar custodia compartida a lo que estáis haciendo. Tú misma dices que el niño vive contigo y que el padre solo le lleva y le trae del colegio. En caso de que no os podáis organizar de manera que el padre viva con el niño la mitad del tiempo, esto es y debe llamarse custodia exclusiva. No es cuestión de pedírselo, sino de recoger por escrito lo que ya se da en la práctica. Lo que sí te aconsejo es regularlo de manera oficial, para que en un momento dado se pueda exigir el cumplimiento. Un saludo.

      1. Buenas noches.

        Últimamente tengo broncas con mi marido que no sé ni por donde me vienen…. Me
        Echa la culpa de todo y bueno, las broncas son muy subidas de tono. Me
        Amenaza con la separación, y la verdad que después de 17 años… aunque nos queremos, creo que es lo mejor. Tenemo un niño de 8 años y medio
        Y el quiere compartida Claro, así piensa que no tendrá que pagar nada a nadie… su concepto es que las mujeres abusamos de los hombres.. en fin… el con nuestro hijo no se porta mal porque hace de poli bueno , pero no se encarga de nada de nada…. Es más , mi
        Hijo siempre está conmigo. Eso es lo único
        Que me preocupa, que el
        Se adapte bien, tengo entendido que ahora lo normal
        Son las compartidas verfad?

        Gracias

    2. Yo como abogada de familia te aconsejaría que hables con él y de manera amistosa le hagas entender que debéis regular una custodia exclusiva en tu favor si continuáis con el sistema actual, pues eres tú la que se ocupa de vuestro hijo en mayor medida. Él solo realiza visitas. Por lo tanto, lo correcto sería establecer también una pensión de alimentos para el niño a pagar por el padre. Ahora bien, si se sigue negando, podríais acudir a mediación o en su defecto, si no acepta tampoco una mediación, acudir a loa juzgados. Mucha suerte!

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